2015年8月5日，财政部联合银监会下发《金融资产管理公司开展非金融机构不良资产业务管理办法》（下称“《非金融不良资产业务办法》”），正式开放了我国金融资产管理公司的非金融不良债权资管业务。区别于传统的金融不良债权，由于不良非金债的转让方为非金融机构，标的债权的形成原因比较复杂，金融资产管理公司在收购处置过程中面临的风险比传统的金融不良债权风险更大。近年来，非金不良资产业务也出现了收购的标的债权因存在真实性、洁净性、有效性等“三性”问题产生的争议。司法实践中，债务人也多以标的债权或基础债权为不真实，债权转让协议系虚伪意思表示，否认债权转让协议效力为由进行抗辩，并主张金融资产管理公司与债务人之间构成的借贷关系因违反银行业监督管理法的强制性规定而无效，达到减轻自身债务清偿及违约责任之目的。笔者通过代理金融资产管理公司相关涉及非金债案件，试图从非金不良资产业务相关案例入手，对金融资产管理公司开展不良非金债业务中关于标的债权或基础债权的法律、合规风险以及权益保护做一些探讨。
一、非金不良债权的定义
《非金融不良资产业务办法》对非金融机构进行了定义，指除中国银行业监督管理委员会、中国证券监督管理委员会、中国保险监督管理委员会监管的各类金融机构之外的境内企业法人、事业单位、社会团体或其他组织；非金不良债的类型更多是非金融机构间因借贷产生的应收债权、因买卖关系产生应收账款等其他债权关系；而非金不良债的转让指非金融机构作为转让方通过协议将其享有的债权全部或部分转让给受让方享有的行为。
二、金融资产管理公司开展非金债的具体要求及常规模式
根据财政部、银监会联合印发《金融资产管理公司开展非金融机构不良资产业务管理办法》，金融资产管理公司收购和处置非金融机构不良资产应遵循，包括（一）依法合规原则、（二）商业化原则、（三）服务实体经济原则（四）风险可控原则。
实务中，资产管理公司一般拟通过不良债权收购方式对非金债权进行债务重组。具体操作方式为：（1）非金融机构确定拟转让标的债权为不良债权性质，（2）资产管理公司拟通过打折收购方式受让标的债权；（3）资产管理公司与债务人就标的债权拟进行债务重组，针对标的债权重新约定期限、利率、还款方式等，同时如有必要增加担保措施；（4）债务人按债务重组协议约定履行，归还资产管理公司本息及其他资金收益。
三、非金融机构债权类不良资产存在的法律风险
从法理上分析，金融资产管理公司收购非金融机构不良资产是以原《合同法》关于债权转让的规定作为法律基础的。在非金融机构不良债权收购业务中，金融资产管理公司作为债权受让人，非金融机构作为债权让与人。在该债权转让过程中存在三层法律关系，一是债权让与人与债务人之间的债权债务合同关系，此为基础债权关系；二是债权让与人与受让人之间的债权转让合同关系，此为债权转让合同；三是债权受让人基于转让合同，与债务人之间形成的新的债权债务合同关系。在非金融机构不良债权收购业务中，通常存在以下法律风险：
1、基础债权不真实或不存在。导致基础债权不真实或不存在的主要原因是基础债权债务关系并未发生，或者基础债权债务关系已经消灭。
2、基础债权合同存在效力瑕疵。基础债权的效力瑕疵主要表现为合同不成立、无效、可撤销、被解除或超过诉讼时效等情形。
3、基础债权存在履约瑕疵（不洁净）。债权让与人与债务人之间互负合同义务，债权让与人的合同义务尚未履行完毕。
4、基础债权可被抵销。基础债权转让前，债权让与人与债务人互负债务，债务人可能会向债权受让人主张在同等金额内的债的抵销权。
5、基础债权被多次转让，债权让与人丧失债权。因债权转让缺乏公示效力，发生债权多次转让，债权让与人可能丧失债权处分权。
6、存在债权禁止转让的情形。《合同法》第七十九条规定，债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：
（一）根据合同性质不得转让；
（二）按照当事人约定不得转让；
（三）依照法律规定不得转让。
四、AMC“明债实贷”模式告急——近期司法判例总结
笔者检索了四大AMC（中国华融、中国长城、中国信达、中国东方）在非金债收购中存在基础债权效力争议的案例，债权转让人/债务人会以“基础债权虚假或者资产管理公司的债权转让交易模式不符合一般的收购不良资产的交易模式”为理由主张债权转让合同无效。绝大部分案例中法院对否认债权转让合同效力的主张都是不予认可的，但也检索到因有明显证据证明基础债权不真实而认定债权转让合同无效的案例。笔者近期代理的金融资产管理公司与相关债务人债权转让合同纠纷，也出现了法院认定基础债权关系不真实的判例。
通过对类案的总结，满足以下条件，债权转让关系基本能够得到法院的认可：
（1）债权转让人/债务人并未提供证据能够证明基础债权是虚假的或存在明显不符合正常交易模式的。
（2）债权人转让人（原债权人）与债务人签订了《借款协议》、《债权确认书》（或其它能够确认债权存在的协议）并已经向债务人支付了借款款项。
（3）债权受让人、债权转让人、债务人三方签订《债权转让协议》及《还款协议》等确认债权转让关系的协议，且三方意思表示真实。
（4）债权受让人已支付债权转让价款。
（5）案涉合同不存在违反法律、行政法规强制性规定等合同无效的情形。
法院最终判决债权转让合同无效的案例，皆因有充足证据证明债权转让为虚假意思表示或存在明显违背债权转让法律特征或商业规则，不符合常理之处。典型案例分析如下：
1、中国华融资产管理股份有限公司云南省分公司、昆明呈钢公司有限责任公司借款合同纠纷【(2020)最高法民终537号】
该案中，华融云南分公司向中天公司转账支付了4000万元（该款项双方已经结清）。中天公司利用该4000万元款项，与呈钢公司反复多次往来转账，并截取了往来转账款中的三笔，虚构中天公司享有呈钢公司1.09亿元的债权。随后，中天公司与呈钢公司签订《债权债务确认书》，确认中天公司对呈钢公司享有1.09亿元债权。中天公司与华融云南分公司及呈钢公司签订《债权转让协议》约定，中天公司将其对呈钢公司的1.09亿元债权以1.09亿元的价款转让给华融云南分公司。
最高法院在该案中认为：在受让人明知转让的标的债权为虚假债权，甚至参与了该虚假债权设计的情况下，受让人向转让方支付债权转让款，收购虚假债权的行为对受让方和转让方来说实际上一定是为了一个债权收购以外的目的，或“虚假的意思表示”而为之。“行为人和相对人以虚假的意思表示”，隐含了行为人和相对人都明知是虚假的意思表示的内容，即通谋的虚假的意思表示，此时民事法律行为无效，也就是说，所谓的债权转让行为是无效的。
2、中国长城资产管理股份有限公司辽宁省分公司、沈阳佳建置业开发有限公司破产债权确认纠纷【(2022)辽民终267号】
二审法院在该案中认定：双方当事人在诉讼前后存在诸多行为违背常理，主要表现在以下两个方面：第一、从长城公司与佳建公司、永康自在堂三方签订的《债权转让协议》约定的内容看，长城公司以支付7000万元现金收购7000万元工程款债权，对长城公司而言，不但没有任何利益，相反却要付出大量现金，这明显与资产公司收购债权的目的相悖，不符合常理。第二、从佳建公司与永康自在堂签订的《沈阳中街九龙港装饰合同》内容中可以看出，双方并未约定逾期支付工程款的违约责任，即如果出现逾期支付工程款的情况，佳建公司作为工程款支付方仅应承担银行同期贷款利率标准的延迟支付工程款利息的违约责任，而本案中佳建公司与长城公司签署的《还款协议》中所约定13%的资金占用费率的标准明显高于银行同期贷款利率，逾期付款还要负担更为严重的违约责任。同时，佳建公司还为该《还款协议》的履行，己方设立了抵押担保和保证担保并办理了强制执行公证。在佳建公司处于经营困难、资金缺口大的情况下却甘于接受明显加重己方法律责任及财务负担的后果，完全不符合商业主体的经营规则，也不符合常理。对上述违反常理之处，长城公司、佳建公司均未作出合理解释。二审中，长城公司又提出新证据，佳建置业与长城公司于2014年6月23日所签署的《财务顾问协议》及佳建公司于2014年6月30日所支付的210万元的财务顾问费，但在财务顾问费项下并未有具体的财务服务内容，也进一步说明长城公司为佳建公司提供的是“融资借款”，证明长城公司系通过向佳建公司融资借款进而获取较高借款利息回报才是案涉法律关系的真实意思表示。该案中，存在多处违背常理的交易行为，符合民事诉讼的高度盖然性标准。
上述两案为笔者检索到的为数不多的法院认定金融资产管理公司与债务人之间构成“名债实贷”法律关系的案例。通过研讨上述法院案例的裁判观点可见，法院对涉及不良非金债基础债权真实有效性持否定态度的考量因素主要包括如下方面：
（1）有通谋：即债权受让人明知转让的标的债权为虚假债权，甚至参与了该虚假债权设计，债权受让人通过收购虚假债权达到为债务人融资的目的，各方当事人均明知债权转让行为系“虚假的意思表示”而为之。
（2）无收益：当前债权收购交易行为不会给收购方增加任何收益，金融资产管理公司收购不良非金债主要是通过打折收购方式受让标的债权以获取超额收益。如果债权受让不会给其带来任何收益（如原价收购），则法院可能认定违背商业规则，不符合常理。
（3）增负担：根据债权转让的基本原则，原债务人仅在原基础债务负担范围内承担相应责任，并不会给自己增加额外债务负担，如果债务人主动给自己增加本不必要承担的责任，则不符合正常商业规则或交易习惯，如：在基础债权关系中并没有约定应付债务利息、未提供任何担保措施；或未约定违约责任，或违约责任较轻的情况下，《还款协议》却约定债务人承担明显高于银行同期贷款利率的资金占用利率或较高的利率，或者要求债务人另行提供足额担保；甚至约定债务人在逾期情形下承担更为严重的违约责任。
（4）假支出：债务人通过虚构支出项目的方式，向债权受让人给付金钱，实际上是为了向债权受让人归还贷款及支付高额借款利息。比如：债务人与债权受让方签订《财务顾问协议》并支付财务顾问费，但在财务顾问费项下并未有具体的财务服务内容。
此外，司法实践中，法院在审理金融资产管理公司涉及不良非金债债权转让合同纠纷案件时，还会关注债权受让人即专业的金融资产管理公司在尽调过程中是否对标的债权符合“三性”要求尽到审慎注意义务，是否能对收购标的债权相关“不合理”情形作出合理解释等，综合以上考量因素对案涉基础债权关系的真实性作出最终判断，并按当事人之间真实意思表示来确定案涉法律行为的性质。
五、非金融机构不良债权收购法律风险的应对措施
如果债权转让行为被认定为虚假意思表示，将可能导致债务重组协议及担保合同无效，如果根据实质重于形式原则而被认定为借贷关系，不仅对金融资产管理公司开展非金债的商业化收购及处置带来非常严重的合规风险，更使得金融资产管理公司合法权益无法得到有效保障。作为非金债重组的权利人，金融资产管理公司可在民法理论和司法实践中寻求更加有利的权利保护路径。
（一）完成债权转让前的风险“预防”
1、充分注意非金不良业务“三性”要求
真实性、有效性和洁净性要求是非金不良业务开展过程中需要关注的关键问题，三者不是等量齐观的关系，而是相互依存、辩证统一的关系。其中真实性是非金不良业务的前提，有效性是基础，洁净性是规范和要求。
（1）真实性
强化不良债权收购前期的尽职调查，在非金融机构实务中，首先对基础债权合同及债权凭证的法律审查，尤其是对基础债权合同的效力状态、履行情况进行调查和审查，对基础债权是否多次转让、是否存在债的抵销情形、是否存在禁止转让情形等进行审查，确信基础债权具备可转让性，排除基础债权合同及债权凭证的瑕疵风险。其次，资产管理公司的法务人员及财务管理人员应重点对基础债权资金交付凭证、债务人企业会计报表、第三方出具的审计报告等财务资料进行审核，加强基础债权的真实性审查，确信债权让与人合同义务已经履行完毕，尽可能排除基础债权瑕疵，尽到充分的注意义务。在尽职调查过程中，应要求债权让与人、债务人应如实陈述合同履行状况，共同对负债金额予以确认。
强化不良债权转让合同条款的审查，在不良债权合同中，应约定债权让与人对基础债权合同的效力状态、履行情况、债的真实性、是否多次转让、是否存在债的抵销情形、是否存在禁止转让情形、是否存在放弃抗辩权等作出相应承诺与保证，确信基础债权具备可转让性，排除基础债权合同及债权凭证的瑕疵风险，并对债权让与人违反承诺与保证应承担的法律责任作出约定。
（2）有效性
1、相关方签订债权转让合同，并履行法定的通知义务；
2、相关方签订债务重组协议、担保协议等，就重组条件达成一致意见；
3、根据《公司法》相关规定、最高院民间借贷相关司法解释、九民纪要等相关法律法规及司法解释、裁判指导意见的要求，要求债权出让方、债务人出具借贷资金来源和资金使用合法合规的承诺函的声明，如借贷资金不得来源于银行贷款、民间借贷资金等，资金使用不得投向房地产开发领域等；要求担保方提供依其公司章程规定作出的同意提供相关担保的董事会或股东会决议（如为法人），或其配偶同意提供连带担保责任的声明（如为已婚自然人）。
（3）洁净性
除承担债权的瑕疵回购担保责任外，一般不要求债权人或其关联企业对于重组债务承担担保责任。
2、确保标的资产的合法有效
需要特别注意的是，非金融机构不良资产业务开展中可能出现标的资产为企业、其他组织之间直接资金拆借所形成的债权的情形，尤其是关联方之间的资金拆借情形。在尽职调查时，对此类资金拆借形成的债权，还应当重点核查基础经济行为的发生是否为生产经营需要而产生。
3、确保标的资产的可转让性
标的资产应当合法有效，在标的资产收购业务中，标的资产还应当具有可转让性，否则即使标的资产本身合法有效，其转让协议仍将因违反法律法规而无效。应当注意标的资产不应属于法律、行政法规禁止或者限制转让的标的物，是否存在优先权利且优先权利未被放弃。如为债权资产，则还应注意《民法典》第五百四十五条规定的债权转让的除外情形“（一）根据债权性质不得转让；（二）按照当事人约定不得转让；（三）依照法律规定不得转让”，在相关收购中除应核查标的债权的合法有效性外，还应注意标的债权是否属于前述法定不得转让的情形
（二）因债权转让的效力引起纠纷后的救济
司法实践中，债权转让人或者债务人为了逃避支付重组宽限补偿金，会以基础债权为虚假为由向法院主张债权转让关系无效，笔者试从法理和司法实践两个角度来分析救济方式。
1、从法理及比较法层面的探讨
“原债权人”与“债务人”为了从金融资产管理公司获取“融资”，虚构债权债务关系签订基础合同的行为，在理论上称为“通谋虚伪表示”[1]。通谋虚伪表示的效力有两种规范模式：一是绝对无效；二是相对无效。在德国法上，通谋虚伪表示的无效是绝对的，不仅双方当事人可以相互主张无效，而且第三人也可以主张无效;相对无效者认为，通谋虚伪表示之抗辩不得对抗基于对表示的信赖而取得权利的第三人。
通谋虚伪表示相对无效规则的正当基础在于信赖保护。通过虚伪表示实施的权利让与行为造成了一个权利表象，使第三人以为受让人享有权利，基于信赖从受让人手中再受让权利，从侧重保护交易安全和交易效率的商法理念，这种交易过程中的第三人的信赖利益值得保护[2]。从这个意义上说，相对无效的规范模式具有其合理性。
从比较法上看，保护虚伪债权的受让人，是虚伪表示相对无效之规则在实践中的主要作用。比如甲与乙为虚伪表示，乙基于该法律行为取得一项债权，后来乙将该债权让与丙，甲不得以虚伪表示为由向丙主张该债权不存在。
2、债务承认可以排除债务人的抗辩
在金融资产管理公司的重组型非金不良收购业务中，资产管理公司从原权利人处受让基础债权后，通常会与债务人及原权利人三方签署债务重组协议，且在重组协议中会由三方对债权债务关系进行确认。该项确认在学理上被称为“宣示的债务承认”[3]。经过学说与判例的发展，现通说认为，宣示的债务承认，所承认的债务若与承认前客观上存在的法律状态不同，则债的关系被变更，且因具有抗辩排除的效果，故可能发生创设效力。该契约因具有终止争执确认法律关系的功能，性质上，类似民法上的和解契约，但其定争止息，不是因为双方互相让步，而是仅债务人单方让步，故与和解仍有不同。宣示的债务承认所承认的债务，除有撤销权或解约权外，不得以单方的意思表示解消之。债务人甚至无法如同无因债务承认的情形，主张不当得利的适用[4]。
宣示的债务承认的法律效力，与通谋虚伪表示相对无效的规则异曲同工，亦是一种信赖利益的保护。其保护的是因对债务承认（法律行为）所发生的有效拘束的信赖。具言之，因可归责于债务人的原因引发了转让人与债务人之间存在债权债务关系的表象，而债权受让人在尽到交易上应有的注意义务后仍然信赖这一表象的，则应当予以保护。
3、从司法实践的角度探讨
根据笔者检索的情况，在非金不良收购业务或其他债务重组所产生的纠纷中，偶有债务人提出基础债权虚假的情况，但判决中司法机关大多以债务人未能提供足够的证据为理由而最终未予支持，除非有金融资产管理机构有很明显的虚构基础债权或者违背常理的交易行为。分析类案中AMC的抗辩理由，归纳出以下几个要点：
（1）金融资产管理公司依法收购非金融不良债权已经尽到了审慎义务
金融资产管理公司应提供完整的项目尽调过程中，原债权人提供的原基础债权协议、原债权债务人签订的《债权债务确认书》、不良资产成因说明、相应的借款银行流水单等。充分说明债权受让人已对基础债权资金交付凭证、债务人企业会计报表、第三方出具的审计报告等财务资料进行审核，确信债权让与人合同义务已经履行完毕，证明原始基础债权真实存在且合法有效，无任何争议，债权受让人对原始债权的审查已经尽到充分必要的审慎义务。
（2）商业化收购非金融不良债权的行为及对收购后的债权的处理方式均亦符合相关法律法规的规定，不存在违法违规行为。
依据《金融资产管理公司开展非金融机构不良资产业务管理办法》（财金〔2015〕56号）第六条“资产公司开展非金融机构不良资产业务的方式，包括收购、投资、受托管理，以及其他经监管部门认可的方式。”及第七条“资产公司管理和处置非金融机构不良资产可采取多种手段，包括清收追偿、转让、债务重组、资产整合、资产置换、债权转股权、追加投资、提供投资咨询、财务顾问，以及其他经监管部门认可的手段。”，金融资产管理公司可以收购非金融机构的不良资产业务，也可通过债务重组的方式管理和处置非金融机构不良资产。
（3）案涉债权转让项目中，各当事人签订的各项协议系当事人真实意思表示，合法有效。
金融资产管理公司提供证明本案各种法律关系的所有协议均有相应当事人的公章或签字，依照法律规定需要股东决议的事项也均经过了股东决议，且各项证据之间也能相互印证，也没有迹象或证据表明当事人在协议签订时处于非自愿状态，以证明案涉债权及各当事人在案涉债权中的意思表示真实有效。
（4）债务人已签署了《债权确认书》，又在《债权转让协议》中对债权债务关系再次予以认可，受让人完全有理由信赖存在真实的到期基础债权。但债权转让人及债务人又主张不存在真实的债权债务关系，严重违反诚实信用原则，由此带来的法律风险应由债权转让人及债务人承担。
（5）针对个案特点，对于基础债权关系中存在的可能影响“合理性”判断的情形作出合理解释。避免法院仅仅依据对基础债权关系中存在的“不合理”或存疑之处，在无充分证据的情形下作出否定基础债权真实性的判断。
总之，金融资产管理公司收购的非金融机构不良资产应符合真实、有效、洁净的要求，此应成为金融资产管理公司非金不良收购业务的风险控制要点。在收购前，金融资产管理公司应开展全面、深入、详尽的调查，尽到合理、必要的注意义务，满足权利保护路径中“信赖利益保护”的前提条件，尽可能消除规避诉讼中不利的法律风险。
参考文献
[1] 所谓“通谋虚伪表示”，是指双方当事人共同做出与真实意思不一的行为，且在做出该意思表示时一致认为该意思表示不应发生法律效力。
[2] 杨代雄：“恶意串通行为的立法取舍——以恶意串通、脱法行为与通谋虚伪表示的关系为视角”，载《比较法研究》2014年第4期，第118页。
[3] 德国帝国法院在1906年就债务人对债权让与的受让人承认债务的案例，于判决中首次使用“宣示的债务承认”的概念，认为债务承认的目的，除在为债务创造新的债务原因外（无因的债务承认），亦可能仅在确认（宣示）已经存在的债务 ，但宣示的债务承认的法律效果，是在帝国法院1916年的判决中予以明确。依该判决事实，原告骑乘脚踏车穿越平交道时，被下降的栅栏撞及而受伤，被告（铁路局）在不同场合对原告承认其赔偿义务的存在，但嗣后以原告自己有过失而拒绝赔偿。帝国法院判令被告赔偿，原因为被告所为的承认，是对既存的债务所为的确认的承认，债务人仅得主张其于债务承认时所不知的抗辩。此种债务承认的意旨，在以债务人的承认使当事人对既已存在的债之关系得免于争执，亦即使原告不必再为取得法院的裁判而进行诉讼。债务人误认法律，无关宏旨，盖因此债务承认，其目的在于终止当事人间存在的争议，故债务人对其所知的事实所为的法律上的判断，因其承认而受拘束。详见陈自强著：《无因债权契约论》，中国政法大学出版社2002年版，第175页。
[4] 陈自强著：《无因债权契约论》，中国政法大学出版社2002年版，第176页。
律师简介
肖凡律师
广东星辰律师事务所高级合伙人；执业领域为民商事（合同、公司、股权、融资租赁、保理）及金融类纠纷争议解决，在15年的律师执业中，专注于融资租赁业务、金融类法律服务、不良资产类民商事法律服务、税务法项下法律服务，为多家融资租赁公司、不良资产管理公司提供法律服务，曾长期担任深圳市国家税务局稽查局等税务机关的常年法律顾问。
张琪实习律师
广东星辰律师事务所实习律师，本硕皆为法学专业，专注于民商事争议解决法律服务。
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